Abstract
Il presente articolo intende esaminare la normativa del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, relativa alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea, come interpretata, in particolare, attraverso i pareri resi dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT).
Un breve sguardo, infine, sarà rivolto anche al nuovo Public Procurement Act 2023 – adottato dal Parlamento del Regno Unito lo scorso anno e la cui entrata in vigore è stata posticipata al prossimo 24 febbraio 2025 – il quale soppianterà la normativa inglese in essere sugli appalti pubblici, di recepimento delle direttive europee.
Sommario
Premessa
Gli articoli 48-55 del d.lgs. n. 36/2023 hanno disegnato una disciplina ad hoc per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea.
L’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023, invero, individua due modalità per procedere all’affidamento di un contratto di importo sotto soglia europea: trattasi – in continuità con quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 50/2016 – dell’affidamento diretto e della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara.[1]
Ad ogni modo, occorre evidenziare che l’art. 48, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 sancisce che, nel caso in cui si accerti l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo[2], la stazione appaltante si avvale delle procedure ordinarie in luogo di quelle di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023, sopra citato.
Non può, tuttavia, non menzionarsi anche la circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 20 novembre 2023, n. 298, recante “Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, secondo cui, nel caso di affidamenti sotto-soglia europea, è comunque facoltà della stazione appaltante avvalersi delle procedure aperte o ristrette in conformità con quanto disposto dalla Direttiva n. 2014/24/UE.
I principi e la digitalizzazione negli affedimenti sotto-soglia europea
L’art. 48, co. 1, d.lgs. n. 36/2023 specifica che agli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 14, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023 si applicano i principi descritti al Libro I, Paeti I e II, ossia i principi generali, tra cui assumono particolare rilevanza – anche ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023 – il principio del risultato[3], della fiducia e dell’accesso al mercato; la disciplina sul RUP e gli articoli sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici.
Pertanto, in relazione all’applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, il MIT ha rilevato come “l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. n. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. n. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il ccnl, ex art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico …” (parere MIT n. 2338/2024).
Sulla digitalizzazione, invece, si è ricordato che “a decorrere dal 1° gennaio 2024, anche per le procedure sotto-soglia vi è l’obbligo di procedere tramite piattaforma ai sensi degli artt. 25 e 26 del d.lgs. n. 36/2023. Si veda il Comunicato del Presidente Anac del 10 gennaio 2024, “Indicazioni di carattere transitorio sull’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici in materia di digitalizzazione degli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro” (raggiungibile al seguente link: https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-10-gennaio-2024 ) – il quale specifica che “al fine di favorire le Amministrazioni nell’adeguarsi ai nuovi sistemi che prevedono l’utilizzo delle piattaforme elettroniche e garantire così un migliore passaggio verso l’amministrazione digitale, sentito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ritiene in ogni caso necessario chiarire che allo scopo di consentire lo svolgimento delle ordinarie attività di approvvigionamento in coerenza con gli obiettivi della digitalizzazione, l’utilizzo dell’interfaccia web messa a disposizione dalla piattaforma contratti pubblici – PCP dell’Autorità, raggiungibile al link https://www.anticorruzione.it/-/piattaforma-contrattipubblici, sarà disponibile anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024” (parere Mit n. 2525/2024).
Ad ogni buon conto, è opportuno ribadire che – ai sensi dell’art. 48, comma 4 – per quanto non previsto dagli artt. 48-55 d.lgs. n. 36/2023, si applicano le disposizioni del Codice dei contratti.
In tale direzione, tra le tante, in ordine alla individuazione del costo della manodopera negli affidamenti diretti, il MIT ha avuto modo di affermare come “relativamente al tema posto si richiama l’art. 48 del nuovo codice ed in particolare il comma 4 dello stesso, secondo cui “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara” (parere MIT n. 2348/2024; conforme: parere MIT n. 2398/2024).
Sull’applicazione delle clausole sociali nel sotto-soglia, si veda poi il parere positivo del MIT n. 2611/2024; mentre, in tema di inversione procedimentale, si è detto che “l’art. 107, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che l’istituto della inversione procedimentale, ormai di applicazione generalizzata in quanto non più limitato ai settori speciali, trovi applicazione nelle procedure aperte e sempreché esso sia stato previsto nei documenti di gara. Pertanto, (…) l’istituto in esame può essere utilizzato nei contratti sottosoglia nei soli casi in cui la Stazione Appaltante utilizzi una procedura aperta (cfr. Circolare Mit n. 298/2023)” (parere MIT n. 2615/2024).
Definizione di “affidamento diretto”
Il Codice definisce l’affidamento diretto come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice” (art. 3, co. 1, lett. d), dell’allegato I.1 al Codice).
Dalla definizione sopra riportata emerge, con tutta evidenza, come l’affidamento diretto non costituisca una procedura di gara, in quanto manca ivi un vero e proprio confronto concorrenziale tra più operatori economici, trattandosi comunque di un “delicato” esercizio di potere discrezionale della P.A..
Alla luce di quanto supra, si giustifica la previsione dell’art. 17, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 che – ad integrazione di quanto previsto all’art. 17, co. 1, d.lgs. n. 36/2023 – precisa come “in caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
Pertanto, nella determina a contrarre la P.A. dovrà dare indicazione – tra le tante – anche dell’operatore economico scelto, in quanto l’affidamento avviene con un unico atto.
Definizione di procedura negoziata senza pubblicazione di bando
Il Codice definisce le procedure negoziate come quelle “procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto” (art. 3, co. 1, lett. h), dell’allegato I.1 al Codice).
La individuazione degli operatori economici da consultare può avvenire attraverso due modalità, alternative tra di loro, ossia tramite indagini di mercato o tramite la costituzione di elenchi di operatori economici predisposti dalla medesima pubblica amministrazione (art. 50, co. 2, d.lgs. n. 36/2023, e art. 1, co. 1, allegato II.1 al Codice).[4]
Da ultimo, occorre precisare che, per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti devono rispettare il principio di rotazione di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, e non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, “se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori” (art. 50, co. 2, secondo cpv, d.lgs. n. 36/2023).
Sulle indagini di mercato
Per quanto riguarda le indagini di mercato, l’art. 2 dell’allegato II.1 al Codice specifica che esse sono preordinate a conoscere gli operatori economici interessati a partecipare alla procedura di selezione per lo specifico affidamento.
La stazione appaltante pubblica, sul proprio sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’Anac, per un periodo minimo di quindici giorni, un avviso di indagine di mercato, il quale deve contenere le informazioni indicate all’art. 2, co. 3, dell’allegato II.1 al Codice.[5]
Il Codice specifica, ad ogni modo, che “tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”, e che “le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti” (art. 2, co. 1, dell’All. II.1 al Codice).
Sugli elenchi degli operatori economici
In alternativa all’indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici selezionandoli da appositi elenchi (cfr. anche parere del MIT n. 2735/2024).
Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso – pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC – il quale deve avere il contenuto prescritto dall’art. 3, co. 1, dell’allegato II.1 al Codice[6].
In risposta a tale avviso, ogni operatore economico interessato può fare richiesta di iscrizione attestando il possesso dei requisiti richiesti mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. n. 445/2000.
L’operatore economico è tenuto, inoltre, a informare tempestivamente la stazione appaltante delle eventuali variazioni intervenute nel possesso dei requisiti, secondo le modalità fissate dalla stessa stazione appaltante.
Quest’ultima procede, quindi, alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla loro ricezione – fatta salva la previsione di un maggiore termine – e, il mancato diniego nel termine prescritto, equivale ad accoglimento “tacito” della istanza medesima.
La scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata, individuati dagli appositi elenchi, deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, di cui occorre poi dare atto in determina o in altro atto equivalente (art. 3, co. 4, allegato II.1 al Codice).
Infine, l’iscrizione di interesse deve essere consentita senza limitazioni temporali.
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Tanto premesso, di seguito si esamina la disciplina codicistica afferente agli affidamenti sotto-soglia europea.
Il principio di rotazione
Il principio di rotazione, previsto e disciplinato all’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, assurge a garanzia di pari accesso al mercato con equa distribuzione di guadagni, evitando il formarsi di posizione di rendita in capo agli operatori economici.[7]
Il principio di interesse si declina nella direzione secondo cuiè vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nel solo caso in cui il precedente affidamento abbia avuto ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” (art. 49, co. 2, d.lgs. n. 36/2023).[8]
Il principio di rotazione, poi, può essere derogato in due casi: 1. affidamenti diretti di importo inferiore a euro 5.000; 2. in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto (in quest’ultimo caso, si veda parere del MIT n. 2084/2024, secondo cui “…la Relazione Illustrativa al Codice, p. 73, prevede che, nel caso di interesse, “ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”. Emerge, allora, che la stazione appaltante può derogare al principio di rotazione motivando in relazione ai requisiti tutti di cui all’art. 49, co. 4, d.lgs. n. 36/2023, in esplicazione della discrezionalità amministrativa. La disposizione in esame impone una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura della disposizione…”).
Pubblicità degli atti. Criteri di aggiudicazione negli affidamenti sotto-soglia europea
Per quanto riguarda la pubblicità, l’art. 50, co. 8, d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “i bandi e gli avvisi di pre-informazione relativi ai contratti di cui alla presente Parte sono pubblicati a livello nazionale con le modalità di cui all’articolo 85, con esclusione della trasmissione del bando di gara all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea”.
Quindi, viste le esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti sotto-soglia, la pubblicità è prevista solo in ambito nazionale.
Per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione, invece, l’art. 50, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 riguarda le sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando, stabilendo che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione utilizzando, su base di scelta discrezionale, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure quello del prezzo più basso; a tale regola si fa eccezione per le ipotesi di cui all’articolo 108, comma 2, per i quali deve farsi uso esclusivamente del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Gli affidamenti diretti, come detto, non costituiscono una procedura di gara, ragione per cui non trova ivi applicazione il citato art. 50, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 (cfr. anche parere del MIT n. 2301/2024).
Commissione giudicatrice
L’art. 51 del d.lgs. n. 36/2023 prevede il RUP possa essere componente della commissione esaminatrice, anche in qualità di presidente.
Trattasi di disciplina ampliativa rispetto a quella di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 prevista per le procedure ordinarie, posto che – in tale ultimo caso – è previsto che il RUP possa essere componente di commissione ma nulla si dice in ordine alla possibilità, per esso, di presiedere la medesima commissione.
Sul controllo dei requisiti negli affidamenti sotto-soglia europea
È prevista una disciplina specifica solo per gli affidamenti diretti.[9]
Nella specie, nell’ottica di semplificare tali tipologie di affidamento, si prevede che l’operatore economico attesti, sotto la propria responsabilità, il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale; spetterà, poi, alla stazione appaltante procedere ai controlli a campione sulle dichiarazioni rese.
Nel caso in cui, in esito a tale controllo, si accerti la carenza dei requisiti autodichiarati, la stazione appaltante “procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento” (art. 52 del d.lgs. n. 36/2023).
In questa direzione, si veda parere del MIT n. 2135/2024, secondo cui l’art. 52 del d.lgs. n. 36/2023 “introduce una particolare modalità di verifica dei requisiti nel caso di affidamenti diretti inferiori a €.40.000, in quanto la stazione appaltante è esonerata dall’obbligo di verifica puntuale dei requisiti dell’affidatario che deve attestare, con dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale richiesti per l’affidamento. Pertanto la S.A., in luogo di un controllo a carico di tutti gli affidatari, è obbligata soltanto a verificare le dichiarazioni rese dagli operatori economici, su un campione individuato ogni anno tramite sorteggio, con modalità predeterminate. Si evidenzia che la terminologia, pur lasciando pensare all’autocertificazione tradizionale, non elimina qualche dubbio in merito all’obbligo di utilizzo del DGUE. Al riguardo è intervenuto il comunicato del MIT del 30 giugno 2023 che ha chiarito che per le procedure di cui all’art. 50 comma 1 lettere a) e b) di importo inferiore a €. 40.000, l’art. 52 del Codice prevede che gli operatori economici attestano il possesso dei requisiti con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. Atteso che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’art. 47 del DPR 445/2000, il Ministero ha puntualizzato che, in tali fattispecie, la stazione appaltante ha facoltà di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformità. (…) Per quanto concerne gli appalti di importi inferiori alla soglia comunitaria ma di importo superiore a €. 40.000, il RUP deve procedere a verificare puntualmente i requisiti di ordine generale e speciale richiesti per l’affidamento. Ciò in quanto ai sensi dell’art. 17 comma 5 “l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.” Si ricorda che presso la Banca Dati Anac è operativo il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Fvoe), obbligatorio dal 9 novembre 2022, attraverso il quale occorre di verificare i requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, per partecipare alle gare di appalto di importo superiore a €.40.000. Al riguardo si rimanda alle recenti delibere ANAC n. 261 del 20.06.2023 ( Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale) e n. 262 del 20.06.2023 (Adozione del provvedimento di cui all’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l’Agenzia per l’Italia Digitale), entrate in vigore il 1° luglio 2023 con efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024”.
Garanzie provvisorie e garanzie definitive negli affidamenti sotto-soglia europea
La regola generale è che, in tutte le procedure sotto-soglia, la stazione appaltante non richiede la garanzia provvisoria di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 36/2023, per evidente ragioni di semplificazione.
L’eccezione è data per le sole procedure negoziate di cui all’art. 50, co. 1, lett. c), d) ed e) del Codice: in tal caso la s.a. può richiederla quando, in ragione “della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta” (art. 53, co. 1, d.lgs. n. 36/2023), fornendone adeguata motivazione nella determina o in atto equivalente.
Qualora richiesta, il relativo ammontare non può comunque superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento (art. 53, co. 2, d.lgs. n. 36/2023).
La garanzia definitiva, invece, va di regola chiesta ed è pari al 5% dell’importo contrattuale; la stazione appaltante può derogare a tale regola purché fornisca, anche in questo caso, adeguata motivazione.
Da ultimo, in relazione alla rata di saldo, si richiama il parere del MIT n. 2515/2024, secondo cui “l’art. 53 del d.lgs. n. 36/2023 introduce una disciplina semplificata per gli appalti sottosoglia relativamente alla garanzia provvisoria e alla garanzia definitiva. Per quanto attiene alle garanzie diverse dalla definitiva, trova applicazione la clausola di cui all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, in forza della quale “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Ne segue che, anche avuto riguardo alla diversa ratio sottesa alla garanzia per la rata di saldo (garantire la restituzione della rata di saldo nell’eventualità in cui si riscontrino vizi o difformità nell’opera), la stazione appaltante è tenuta a richiederne la costituzione anche per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, salvo il caso di pagamento del corrispettivo in un’unica soluzione”.
Esclusione delle offerte negli affidamenti sotto-soglia europea
È prevista una disciplina ad hoc anche per l’esclusione delle offerte.
In particolare, si prevede che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (art. 54, co. 1, d.lgs. 36/2023).
Le stazioni appaltanti dovranno indicare negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allwgqto II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2 (art. 54, co. 2, d.lgs. n. 36/2023).
La disciplina sopra esposta riguarda solo le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando e non anche gli affidamenti diretti, mancando in quest’ultimo caso – come già detto – una gara vera e propria.
In questo senso si è detto come “la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo d.lgs. n. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, d.lgs. n. 36/2023)…” (parere MIT n. 2346/2024).
Ed ancora, nella stessa direzione, “nell’ambito degli affidamenti diretti non si dovrà procedere alla verifica di congruità ex art. 110, in quanto tale disposizione presuppone un previo confronti comparativo fra più offerte, che, negli affidamenti diretti è assente in re ipsa” (parere MIT n. 2391/2024).
Termini dilatori per la stipula del contratto. Esecuzione anticipata del contratto
In base all’art. 55 del d.lgs. n. 36/2023, sia in caso di affidamento diretto sia in caso di procedura negoziata senza pubblicazione di bando, la stipulazione del contratto deve avvenire entro trenta giorni dall’aggiudicazione.
Il contratto va stipulato nelle forme previste all’art. 18, co. 1, secondo capoverso, d.lgs. n. 36/2023, ovvero “mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014”.
Non trovano applicazione, poi, i termini dilatori previsti dall’articolo 18, commi 3 e 4, d.lgs. n. 36/2023.
Da ultimo, si ricorda che anche per gli affidamenti sotto-soglia europea è ammessa l’esecuzione anticipata del contratto, previa verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, ed anche in assenza di motivate ragioni come invece previsto per il sopra-soglia; nel caso di mancata stipulazione, l’aggiudicatario avrà diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione(art. 50, co. 6, d.lgs. n. 36/2023).
Brevi cenni sulla fase esecutiva nei contratti sotto-soglia europea
Per quanto attiene alla fase esecutiva, trova qui applicazione l’art. 116 del d.lgs. n. 36/2023 in quanto non derogato dagli artt. 48 e ss. del Codice, con la precisazione che di seguito si va ad esporre.
In base all’art. 116 del d.lgs. n. 36/2023, i contratti sono soggetti a collaudo per i lavori e a verifica di conformità per i servizi e per le forniture per certificare il rispetto delle caratteristiche tecniche, economiche e qualitative dei lavori e delle prestazioni, nonché degli obiettivi e dei tempi, in conformità delle previsioni e pattuizioni contrattuali; essi vanno comunque completati non oltre sei mesi dall’ultimazione dei lavori o delle prestazioni.
Tuttavia – ai sensi dell’art. 50, co. 7, d.lgs. n. 36/2023, date le esigenze di semplificazione sottese alla nuova disciplina – per i contratti di importo sotto-soglia europea, “la stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con ilcertificato di regolare esecuzione, rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell’esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto”.[10]
Uno sguardo al public procurement inglese
All’indomani della uscita del Regno Unito dall’Unione Europea (31 gennaio 2020), ha ivi continuato a trovare applicazione la disciplina sugli appalti pubblici di recepimento delle direttive europee, ovvero:
• Public Contracts Regulations 2015, che si applica agli appalti del settore pubblico;
• Utilities Contracts Regulations 2016, che si applica, invece, agli appalti di alcune società di servizi regolamentati.
Solo di recente il Regno Unito ha approvato una nuova legge in materia di appalti pubblici, il c.d. “Procurement Act 2023”, il quale abrogherà la normativa ancora in essere supra richiamata.
La nuova legge, che regolerà gli appalti “avviati” dal prossimo 24 febbraio 2025, introduce una serie di modifiche intese a semplificare il quadro normativo sugli appalti e lo svolgimento delle procedure di appalto.
Tra gli obiettivi della nuova disciplina vi è, altresì, quello di garantire la trasparenza e la “condivisione” di informazioni con i suppliers al fine di permettere a questi ultimi di conoscere le decisioni della contracting Authority; massimizzare il benificio pubblico; garantire la partecipazione alle piccole e medie imprese alle procedure di appalto; l’agire con integrità.
Prima di aggiudicare il contratto, la contracting Authority dovrà svolgere una procedura di gara in conformità con quanto previsto nel Procurement Act, e stipulare il contratto solo con il supplier che avrà presentato l’offerta più vantaggiosa.
Tra le maggiori novità previste dalla nuova Legge, si segnala la previsione di sole due procedure di gara – la open procedure in una sola fase e la flexible competitive procedure in più fasi – con facoltà in capo alla Amministrazione aggiudicatrice di scelta di quale delle due avvalersi.
Nella open procedure, qualsiasi supplier potrà presentare la propria offerta, sempreché il medesimo soddisfi le condizioni di partecipazione e sia un UK supplier o un Treaty State supplier.
Nella flexible competitive procedure, invece, potrà presentare l’offerta solo il supplier che sia stato appositamente invitato; trattasi di procedura che la contracting Authority può usare quando essa, secondo la sua discrezionalità, la reputi opportuna al suo caso specifico.
Si prevede, in via transitoria, che gli appalti avviati ai sensi delle normative in materia di appalti ancora in vigore (ad esempio, Public Contracts Regulations 2015) continueranno a essere disciplinati da esse.
[1] L’art. 50, co. 1, d.lgs. n. 36/2023 prevede che “salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’’articolo 14con le seguenti modalità:
- affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14″..
[2] Secondo Anac “una commessa può presentare interesse transfrontaliero: ü in ragione del suo valore stimato ü in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri; ü in relazione alle caratteristiche tecniche dell’appalto e del settore di riferimento (struttura del mercato, sue dimensioni e prassi commerciali in esso praticate) ü tenuto conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318)” (VADEMECUM INFORMATIVO PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI DI LAVORI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000,00 EURO, E DI FORNITURE E SERVIZI DI IMPORTO INFERIORE A 140.000 EURO del 7 agosto 2024, p. 2).
[3] In ordine all’applicazione del principio del risultato negli affidamenti sotto-soglia europea, si veda parere del MIT n. 2577/2024 secondo cui “la facoltà delle stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto deve essere esercitata in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività, tenendo altresì conto del divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della L. n. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del Codice dei contratti”.
[4] Le stazioni appalti, inoltre, possono dotarsi di un regolamento ove sono disciplinate “a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti; b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo; c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento” (art. 1, co. 3, dell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023).
[5] Trattasi dei seguenti elementi: il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante.
Inoltre, nel caso in cui sia previsto un numero minimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori, criteri che devono essere coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.
[6] Trattasi dei requisiti di carattere generale che gli operatori economici devono possedere, della modalità di selezione degli operatori economici da invitare, delle categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e degli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo.
[7] Sulla funzione del principio di rotazione, si veda anche parere del MIT n. 2966/2024.
[8] In questa direzione anche Anac, Vademecum informativo cit., p. 3.
[9] Consegue che alle procedure negoziate senza pubblicazione di bando, si applica la disciplina ordinaria prevista per gli affidamenti sopra-soglia europea.
[10] Si veda anche l’art. 28 dell’allegato II.14 al Codice, ove – per quello che qui interessa – si specifica che “1. Ai sensi dell’articolo 116, comma 7, del codice, il certificato di regolare esecuzione può sostituire il certificato di collaudo tecnico-amministrativo qualora:
a) la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà per lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro; (…)”.
